CONTRATO DE FRANQUICIA
ORIGEN Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA FRANQUICIA.
El origen de la palabra franquicia se remonta a la
edad media, época en la cual un soberano otorgaba o concedía un privilegio a
sus súbditos, (“cartas francas”) quienes en virtud del mismo podían realizar en
determinadas zonas del reino actividades tales como la pesca y la caza. Estas
autorizaciones o privilegios se designaban utilizando el término “franc”.
Igualmente en esa época la Iglesia Católica
concedía, a ciertos señores propietarios de tierras, autorizaciones para que
actuaran en su nombre en la recolección de los diezmos debidos a la iglesia,
permitiendo que un porcentaje de lo recaudado fuera para ellos, a título de comisión
y el resto para el Papa.
Después del triunfo de la Revolución Francesa, la
palabra desaparece junto con los privilegios otorgados a los nobles, y no es
hasta el siglo XIX que renace en el Nuevo Continente, con una concepción
diferente. No obstante, no se puede establecer exactamente en qué año vuelve a
utilizarse esta figura, aunque puede ubicarse en los inicios del siglo XIX,
tras la guerra civil en Estados Unidos de América.
El primer antecedente de Franquicia en los Estados
Unidos fue probablemente el otorgamiento a particulares, por vía legislativa
para la explotación de algunos servicios públicos o “public utilities” como fue
el caso de los ferrocarriles y los bancos, luego en la década de 1850 a 1860 la
Singer Sewing Machine Company para dar solución a los problemas que afrontaba
con la distribución de sus máquinas cambió la estructura básica de su
funcionamiento y con ello, sembró las bases del actual sistema de franquicias ,
habiendo sido ésta, una Franquicia de Producto y Marca.
Posteriormente la Coca Cola , la General Motors , y
la empresa Hertz Rent a Car comenzaron a utilizar esta manera de reproducir su
negocio, al mismo tiempo que en Francia, la fábrica de lanas “La Lainiere de
Roubaix” trataba de asegurar salidas comerciales para la producción de una
nueva planta. Por la importancia de estos hechos, ocurridos en Estados Unidos y
Francia en forma simultánea, es que muchos expertos en el tema sitúan en 1929
el nacimiento del Sistema de Franquicias.
El gran auge de las Franquicias en Estados Unidos se
produce después de la Segunda Guerra Mundial cuando miles de soldados
regresaron de la guerra y se hizo urgente su incorporación a la sociedad. El
hecho de que no tuvieran conocimientos comerciales ni formación profesional
suponía un gran problema para encontrar trabajo, pero como la mayoría disponía
de cierto capital, acertaron en poner un negocio en régimen de Franquicia, que
garantizaba el asesoramiento de otras personas más preparadas.
Por otra parte, el crecimiento repentino de la
población norteamericana y el incremento generalizado del poder adquisitivo de
los consumidores, generó una fuerte demanda de una variada gama de productos,
al mismo tiempo que los avances tecnológicos permitieron la creación de nuevos
productos y servicios. Era el clima idóneo para el desarrollo de las
Franquicias.
CONTRATO
DE FRANQUICIA
El contrato de franquicia es un documento privado suscrito
por dos partes, el franquiciador y el franquiciado, en el que se recoge
por escrito el “acuerdo de franquicia”.
Por dicho acuerdo, una empresa (el franquiciador) cede a otra (el
franquiciado) el derecho a la explotación de un determinado sistema para
comercializar ciertos productos y/o servicios, todo ello a cambio de una
contraprestación económica.
El contenido esencial del contrato de franquicia viene determinado por
tres elementos que caracterizan a la franquicia y sirven para diferenciarla de
otras figuras afines:
a)
MARCA: El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de
los locales y/o medios de transporte objeto del contrato.
b)
KNOW-HOW: La transmisión al franquiciado de un Know-How (o conjunto de
conocimientos o procesos prácticos verificados por el franquiciador y fruto de
su experiencia.
c)
APOYO CONTINUADO: La prestación continua por el franquiciador de asistencia
comercial y técnica durante la vigencia del acuerdo de franquicia.
El contrato de franquicia es un contrato atípico, es decir, no existe en
España una regulación legal específica sobre la franquicia a la que acudir. Por
ello el contrato es el instrumento básico y principal para configurar los
derechos y obligaciones del franquiciador y del franquiciado y establecer
formalmente el contenido de la relación a todos los efectos.
El contrato de franquicia deberá contener con claridad los elementos
esenciales de todo contrato y, además, una regulación detallada del contenido
básico de este tipo de acuerdos.
Desde un punto de vista práctico y a modo de guía que ayude a comprender
mejor la estructura y contenido de un contrato franquicia al uso, destacamos
los siguientes aspectos:
El encabezamiento: las partes que intervienen
Los datos del encabezamiento tienen enorme importancia en todo contrato.
Aquí encontraremos datos tales como el lugar y fecha del contrato y los datos
identificativos de franquiciador y franquiciado.
Es frecuente que una de las partes (o las dos) sean sociedades, debiendo
prestarse especial atención a todos los datos de la sociedad, así como a los de
la persona física que la representa y de su capacidad para contratar
validamente en nombre de la sociedad.
Los expositivos
Prececidas de la expresión “exponen”, “manifiestan” u otra similar, es
normal hacer constar determinadas afirmaciones o manifestaciones. Así por
ejemplo, sobre la titularidad de la marca, el cumplimiento de requisitos
administrativos (registro, información precontractual), independencia
empresarial de las partes, etc).
Si bien estas manifestaciones no suelen tener un contenido obligacional,
resultan extremadamente útiles para verificar un consentimiento eficaz, para
especificar el objeto del contrato y los fines de las partes, para
facilitar la intepretación del contrato en caso necesario, etc.
Las estipulaciones
Esta sección es la más extensa e importante. En ella se detalla el
contenido de los compromisos y obligaciones de ambas partes.
Aquí es donde se regulan, entre otros, aspectos como:
La cesión del uso de
las marcas y diferentes signos distintivos (logotipos, colores
corporativos, tipografías, etc.), así como las normas para su correcto
uso.
La transmisión del know-how
de la franquicia y sus concreciones: Manual de operaciones, formación inicial y
continuada, etc.
Los requisitos que
debe cumplir el local comercial
La determinación de la
oferta de producto que podrá ofrecer el franquiciado, así como sus condiciones
de suministro
La exclusividad
territorial de la franquicia
El uso de la tecnología
(software, etc.) y la prestación de soporte técnico correspondiente
Los procesos y
obligaciones de información y control
Las campañas
publicitarias por ambas partes
El soporte y apoyo al
que vendrá obligado el franquiciador
Las condiciones
económicas de la relación. Garantías. Seguros.
La duración del contrato
de franquicia.
Las posibles causas
de terminación de la relación.
Las consecuencias de la
extinción tempestiva o anticipada del contrato.
Lugar y forma de las
notificaciones, disposiciones interpretativas, medios de resolución de
conflictos, etc.
En definitiva, el contrato es auténtica “ley entre las partes”, que
regirá la relación entre ellas durante años. Por ello es tan importante
realizar un análisis exhaustivo del contenido de cada una de sus cláusulas
antes de firmar
Definición del Contrato de Franquicia Internacional
Es un acuerdo de voluntades entre dos nacionales de
diferentes de diferentes países, por medio del cual una de éstos le
transmite al otro el uso del Know how y de su propiedad intelectual,
con el fin de explotar económicamente un negocio o empresa dentro
de determinada zona o área geográfica.
Se entiende por propiedad intelectual
todos aquellos bienes que
hacen parte del patrimonio del
franquiciante, tales como nombres, marcas y símbolos comerciales,
las patentes, los derechos de autor y
los secretos industriales entre otros, los cuales se encuentran protegidos por
la ley nacional
e internacional.
Por su parte, UNIDROIT propone como definición de
franquicia:" operación contractual entre un franquiciante y un
franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener
un interés permanente
en el negocio del franquiciado, en aspectos tales como el Know how y la
asistencia técnica. El franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido,
un método y
un procedimiento que
pertenece o es controlado por el franquiciante, en el cual franquiciado ha
hecho o hará una inversión sustancial
en su propio negocio con sus propios recursos"
Por un lado se encuentra el franquiciante,
a quien le corresponde transmitir o ceder el uso del Know how y de su propiedad
intelectual dentro del área geográfica determinada; y por el otro, el franquiciatario a
quien le corresponde pagar el precio por
el uso del Know how y propiedad intelectual cedida, para
explotarlo económicamente en su negocio o empresa.
ELEMENTOS DEL
CONTRATO
La doctrina internacional ha definido o ha agrupado
los elementos del contrato de Franquicia así:
·
"La propiedad, por parte de una persona,
de un nombre, una idea, un proceso o
procedimiento secreto, una pieza de equipo especializado y el Know
how asociado e involucrado en todos ellos. También se adiciona a
todos estos elementos la popularidad (good will) de que gozan en su
medio, algo así como el valor de
un fondo de comercio.
·
La cesión de una licencia por parte de un
propietario de, a nombre de otra persona, permitiendo el uso de tal nombre,
idea, proceso o equipo, y el Know how y la popularidad
involucrados en estos conceptos. Esta licencia implicará
necesariamente la existencia de una relación contractual.
·
La inclusión en el acuerdo de cesión de licencia de
regulaciones y controles por parte del licenciatario relacionados con la
operación del negocio.
·
El pago de un royalty o regalía por los derechos cedidos y
otras contraprestaciones por todo otros servicio que
el licenciatario proveerá al licenciado; o aún el pago por abastecimiento de
mercancías o productos en
exclusividad".
1. BILATERAL: porque las
partes se obligan recíprocamente, la una a transmitir su Know
how, a prestarle asistencia técnica, permitir el uso de la marca y
compartir y propiedad intelectual, y la otra paga un precio por ello, a cumplir
con los manuales que
se le entreguen y a no revelar el secreto empresarial transmitido.
2. ONEROSO: porque
existe utilidad para
ambos contratantes, donde cada uno se graba en beneficio del otro.
3. CONMUTATIVO: porque
genera obligaciones equivalentes
para ambas partes.
4. CONSENSUAL: "los contratos de
franquicia nacional e internacional se perfeccionan por el simple acuerdo de
voluntades" y por ello, nacen a la vida jurídica con el simple
consenso. Sin embargo, para ser oponibles a terceros deben cumplir ciertos
requisitos de publicidad.
5. INNOMINADO Y ATIPICO: porque
no se encuentra regulado específicamente en una norma jurídica.
6. ADHESIVO: porque
sus cláusulas son impuestas por el franquiciante en su mayoría sin que puedan
ser modificadas unilateralmente por el franquiciatario.
7. DE EJECUCIÓN SUCESIVA: porque
las obligaciones de las partes se deben cumplir continuamente en el tiempo de
duración.
8. LAS OBLIGACIONES SON DE RESULTADO:
porque las obligaciones deben cumplirse indefectiblemente.
9. DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL:
porque las partes persiguen un mismo fin que es propender por el éxito comercial
del negocio.
DEL
FRANQUICIANTE:
|
DEL
FRANQUICIATARIO:
|
1. Transferir el uso de los derechos de know how
y la propiedad intelectual de su negocio en un área determinada.
2. Garantizar al Franquiciatario la tenencia, el
uso, la explotación económica y el disfrute pacífico de dichos derechos
frente a terceros durante la vigencia del contrato.
3. Proporcionar la capacitación,
el entrenamiento y
los manuales técnicos y operativos del negocio al franquiciatario.
|
1. Pagar el precio o contraprestación por la
transmisión de los derechos de uso sobre el know how y propiedad intelectual.
2. Usar dichos derechos para explotar
comercialmente el negocio bajo las condiciones físicas y geográficas
contratadas sin atentar contra los derechos del franquiciante.
3. Informar al franquiciante de cualquier
afectación o vulneración que pueda sufrir el know how concedido con el fin de
hacer valer sus derechos ante terceros.
4. Permitir auditoria fiscal,
financiera y contable al franquiciante y la inspección del negocio, para que
éste supervise y controle que el objeto del contrato y sus obligaciones están
siendo debidamente ejecutados por el franquiciatario.
|
1. FRANQUICIA MAESTRA,
es la que corresponde a la suscripción del acuerdo de voluntades por la cual el
franquiciante otorga exclusividad al franquiciado para desarrollar la
franquicia en una determinada región (pueblo, provincia, etc.) otorgándole a la
vez, la opción de sub-franquiciar el modelo de
negocio entre los interesados locales.
2. FRANQUICIA INDIVIDUAL: es
el clásico contrato entre un comerciante independiente que adquiere los
derechos de explotar el modelo del empresario en
una sola unidad.
3. FRANQUICIAS MÚLTIPLES: es
el caso anterior, agregada la facultad de abrir un número determinado de
locales dentro de un área acordada. Se debe tener en cuenta que este contrato no
acepta la posibilidad de sub-franquiciar.
4. FRANQUICIA CORNER: son
aquellas que se instalan en pocos metros cuadrados y forman parte integrante de
un mega espacio o mega evento, como por ejemplo, un supermercado o meramente
un discurso político o
evento de disciplina deportiva.
Estas pueden ser corner fijo o corner móvil.
5. FRANQUICIA DE PRODUCTOS: se
trasmite la posibilidad de vender dentro de un local, determinados productos
del franquiciante.
6. FRANQUICIA DE SERVICIOS: se
trata del franquiciante otorgando su transferencia del saber hacer en la
prestación de un determinado servicio como inmobiliaria, capacitación,
asesoramiento contable, jurídico, etc.
7. FRANQUICIA DE DISTRIBUCIÓN: si
hablamos de tornillos, no franquiciamos la fábrica de tornillos, si no su
distribución, el contrato lleva inserto y delimitada perfectamente la extensión
zonal, permitida al franquiciado.
Se encuentran dos variables o
elementos:
1) CANON MENSUAL O REGALÍA: Denominado
en inglés royalty. Se
tasa o se determina con base en un porcentaje de las ventas brutas
del mes que varía de acuerdo con el negocio, en porcentajes que
pueden ir desde el 2% hasta el 25% en promedio.
2) EL PRECIO DEL CONTRATO: Es
el mismo precio de la franquicia, que consiste en el pago de un solo contado al
momento de perfeccionar el mismo, comprende el valor económico del negocio e
incluye el precio de la asistencia esencial que otorga el franquiciante al
franquiciatario para que éste emprenda su negocio, la capacitación básica
del personal,
la entrega de manuales técnicos y operativos del negocio, las
especificaciones técnicas y
físicas del local o locales comerciales donde va a funcionar el negocio, la instalación
de equipos y muebles y la entrega de material publicitario para la inauguración
del negocio.
En el contrato de franquicia internacional ambos
componentes se incluyen dentro del precio del contrato, mientras que en
contratos de franquicia local o nacional puede no incluirse el segundo
componente de asistencia especializada lo que crea desconfianza en la
viabilidad del contrato.
PUNTOS IMPORTANTES DE UNA FRANQUICIA CONVENIENTE
a) Desarrollo económico de
fácil clonación operativa.
b) Amplio mercado de
crecimiento.
c) Fácil aprendizaje sobre
la capacitación marcaria.
d) Muy buen plan de negocios.
e) Creatividad y
actualización constante.
1. LA
DETERMINACION O FIJACION DEL ÁREA GEOGRÁFICA DE EXPLOTACIÓN
+ En
este evento existen dos clases o tipos de franquicias:
1)
UNIFRANQUICIA O FRANQUICIA SIMPLEMENTE:
Se
asigna determinada área o lugar geográfico de un país para la explotación
comercial del negocio.
En este
tipo de franquicia, se debe determinar un solo lugar o sitio donde
se va a llevar a cabo el negocio, porque no se podría aplicar en
diferentes territorios.
2)
FRANQUICIA MÁSTER:
Es la
zona o área geográfica más amplia, la cual es otorgada a un franquiciatario, quien
al mismo tiempo subfranquicie a otros franquiciatarios otras áreas dentro de la
zona del territorio señalada.
EJEMPLO: La
empresa francesa
Michelin celebra un contrato de franquicia Máster con un franquiciatario que se
encuentre en Río de Janeiro (Brasil),
quien se encarga de otorgar franquicias de Michelin o subfranquiciarlas en
otras áreas geográficas dentro de los países latinoamericanos
2. EL
TÉRMINO DE DURACIÓN DEL CONTRATO
Debe
pactarse lo suficientemente amplio para que permita la expansión económica del
negocio y la recuperación de la inversión inicialmente realizada por el
franquiciatario, sin que haya lugar a modificar las contraprestaciones
económicas dentro de lo pactado.
Si hay
lugar a renovación del contrato antes de la llegada del término de duración
inicial del mismo, debe acordarse dentro de lo que pacten para así darle
continuidad al negocio.
3. LOS
DERECHOS DE AUDITORIA E INSPECCION POR PARTE DEL FRANQUICIANTE
El
derecho a la auditoria, lo puede ejercer sobre los asientos contables y la información financiera del negocio de
franquicia del franquiciatario, con el fin de verificar si dichos documentos están siendo llevados en
debida forma por el franquiciatario, para solicitar posteriormente el cobro de las
regalías mensuales.
En cuanto
al derecho de inspección, en si tiene que ver con la vigilancia o supervisión del cumplimiento de los
manuales operativos del negocio por parte del franquiciatario, para determinar
la forma como maneja o explota comercialmente la franquicia, de
acuerdo con los manuales técnicos y de procedimientos señalados por el
franquiciante.
4. LA
EXIGENCIA DE CONTRATAR UNA PÓLIZA DE SEGUROS DE RESPONSABILIDAD
CIVIL POR EL
FRANQUICIATARIO A FAVOR DEL FRANQUICIANTE
Con
esta cláusula, permite al franquiciante asegurar los riesgos inherentes a la pérdida
del control del negocio en otro país,
en el evento de llegar a ser demandado por un tercero, en razón de un hecho
dañoso imputable al franquiciatario.
El
valor asegurado será fijado dependiendo del negocio franquiciado, incluyendo la inseguridad jurídica del país donde se
ejecuta el contrato de franquicia.
5. LA
FIJACIÓN DE LAS LIMITACIONES AL FRANQUICIATARIO AL USO DEL KNOW HOW Y
PROPIEDAD INTELECTUAL DEL FRANQUICIANTE
Dentro
de esas limitaciones encontramos las cláusulas de confidencialidad
en cuanto a la información que el franquiciante le concede al franquiciatario
en el desarrollo del contrato.
Además
encontramos las limitaciones a favor del franquiciante de sus derechos de
autor, marcas, nombres y signos comerciales, patentes y
secretos profesionales.
6. EL
PACTO DEL DENOMINADO GRANT-BACK
El
Grant-Back consiste en el deber del franquiciatario de entregar e informar al
franquiciante de los nuevos desarrollos de productos, métodos o procesos que mejoren y optimicen el
negocio que este franquiciatario realice, sin que exista una contra-prestación económica para el franquiciante.
Es
decir que el franquiciante será el dueño de los mejoramientos, nuevos
descubrimientos o desarrollos de los bienes de su propiedad intelectual que
haya realizado el franquiciatario durante la ejecución del contrato.
7. EL
PACTO DEL DERECHO DE OBTENER NUEVAS ACTUALIZACIONES Y MEJORAS A FAVOR DEL
FRANQUICIATARIO
El
franquiciatario debe asegurarse de pactar este tipo de cláusula con el
franquiciante, sin que se genere un reajuste del precio del contrato.
8. EL
PACTO DE LA OBLIGACIÓN DE REGISTRAR EL CONTRATO DE FRANQUICIA
EN LA SUPERINTENDENCIADE INDUSTRIA Y
COMERCIO
Esta
Cláusula debe incluirse siempre cuando se celebre un contrato de franquicia
para que éste produzca efectos frente a terceros.
BIBLIOGRAFIA
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